La justicia colombiana llena un vacío que deja el Congreso: ordena incluir a la madre gestante en el registro de un bebé nacido por vientre de alquiler

La gestación subrogada sigue siendo un asunto de debate en Colombia. La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá ordenó la semana pasada incluir el nombre de la mujer gestante en el registro civil de una bebé nacida por un vientre de alquiler. El fallo, la segunda instancia de una acción de tutela, protege los derechos fundamentales de la menor, que había quedado en situación de apatridia (sin nacionalidad) por la invalidez de su partida de nacimiento ante la ausencia del nombre de una madre. El dictamen busca “reconocer la importancia de la madre gestante en el proceso”, un cambio de paradigma para esta práctica, ilegal en muchos países y que sigue sin regularse en Colombia.

Los jueces le dieron la razón al padre de la menor, un ciudadano francés que no pudo registrar a la bebé en su país porque el documento era inválido. El hombre pidió a la Registraduría Nacional que rectifique el acta de la menor e incluya el nombre de la madre gestante, para que luego pueda ser inscrita en Francia, país en donde la gestación subrogada es ilegal. “Todo ser humano, sí o sí, tiene una madre gestante porque la gestación es indispensable para existir. Ante la prueba del certificado médico que refiere el nombre de la mujer que vivió el parto, debe necesariamente incluirla como madre en el respectivo registro civil de nacimiento”, dictaminó el tribunal.

La sentencia es muy crítica con respecto a la también llamada gestación subrogada. El tribunal, con ponencia del magistrado Marco Antonio Gómez, estudió el contrato entre el padre y una fundación colombiana que aseguraba el negocio. El documento sostiene que aunque la prestación del vientre se pacta “a modo gratuito, humanitario y altruista”, no descarta el “reconocimiento económico como gratificación” a la mujer gestante. Los magistrados dan por hecho que hubo un pago, “lo que es contrario a la moral y las buenas costumbres”, si se tiene en cuenta que la mujer es pobre y pertenece a la población vulnerable.

“Permitir la remuneración en este tipo de negocios jurídicos comporta la cosificación de ella y de su vientre, la mercantilización de su cuerpo y le abre paso a eventuales casos de trata de seres humanos y tráfico de niños y niñas”, afirma el tribunal. Cuestiona, además, una cláusula contractual que impide a la mujer gestante salir del país durante el embarazo, pues debe estar en “constante vigilancia de los padres de intención”. La sala considera que se trata de condiciones que afectan los derechos fundamentales de la mujer a la autonomía, intimidad personal y familiar, a la libertad y a la locomoción.

Protección adicional

Otra ventaja, afirma Angélica Bernal, investigadora del Instituto de Bioética de la Universidad Javeriana, es que aparecer en el registro civil como madres da a las mujeres gestantes una protección adicional después del parto. “Con ese documento, pueden solicitar ante la clínica un seguimiento psicológico posterior, porque hay una prueba que certifica que hubo un parto, o monitoreos de su salud física”, apunta por llamada. La experta explica que durante los nueve meses de gestación, estas mujeres son “supercuidadas” por los padres de intención, lo que se traduce en dietas especializadas, transportes privados y, en muchos casos, una vivienda propia. “Esos beneficios se acaban una vez tienen al bebé y eso genera un impacto considerable”.

Los tribunales se han convertido en la única fuente de directrices legales para la gestación subrogada. La Corte Constitucional ordenó en 2022 al Congreso de la República regularla (o, incluso, prohibirla). Desde entonces el Legislativo ha estudiado dos proyectos de ley, uno presentado por el Gobierno, pero ninguno ha salido adelante. Eso deja un gran vacío legal, así como ocurre con otras prácticas que dan lugar a polémica, como el aborto o la eutanasia. El proceso, por lo tanto, no está regulado, lo que abre paso a controversias. En palabras del Tribunal de Bogotá, “la ausencia de ley es apatía que perjudica” pues “compromete directamente derechos fundamentales de niños, niñas y mujeres gestantes”.

La decisión es significativa, pues es el tribunal de mayor rango que toma una decisión en este sentido, aunque ya había un precedente. En diciembre, en otro proceso, el juzgado 38 de familia de Bogotá dictaminó que las mujeres gestantes tienen derecho a aparecer en el registro civil de los bebés junto a los padres de intención, dando lugar a la “pluriparentalidad”. La jueza consideró que la madre que da a luz también es madre biológica, aunque no hubiese aportado material genético. “Los avances científicos y tecnológicos han permitido separar estos procesos [fecundación y gestación]. En estos casos es indudable que sin la participación de estas dos mujeres no podría llevarse a cabo el proceso reproductivo”, se lee en la sentencia.

El 90% de las personas que contratan a mujeres en Colombia para tener hijos son extranjeros, asegura Bernal. Otra porción importante son parejas del mismo sexo o familias monoparentales, que requieren de que una mujer conste como madre para evitar dificultades. “Luego se impugna la maternidad y se renuncia a ella al mostrar que su ADN no es compatible con el del menor”, explica. Sin embargo, la sentencia de diciembre abre la puerta a que un niño nacido en Colombia por gestación subrogada pueda, por ejemplo, tener dos madres y un padre en su registro civil. Hasta que no se regule por ley, concluye la experta, la gestación subrogada seguirá siendo un terreno fértil para controversias jurídicas.